Le loyer du bail commercial dans le « Monde d’après COVID 19 »

Chacun sait que la propagation du virus COVID 19 a eu des effets dévastateurs tant en termes de santé publique qu’en économie.

La très grande majorité des commerces a été contrainte à une fermeture totale pendant près de deux mois. Certains, dont les cafés et restaurants, sont d’ailleurs toujours astreints à ce régime sec.

Nous sommes nombreux à avoir exposé des points de vue souvent tranchés et opposés sur le fait de savoir si les loyers étaient dus ou non par les locataires pendant la période dite de confinement (cf. notre article « Coronavirus : quel traitement pour la facture de loyer en période de confinement ? » – www.clarence-avocats.fr).

Je ne reviendrai pas sur cette discussion, pour évoquer ici un autre sujet qui dépasse la simple question des loyers pendant cette période du 14 mars au 11 mai 2020 durant laquelle chacun devait vivre reclus.

Il s’agit d’envisager la suite des événements pour savoir si, pour ce qui concerne le montant du loyer du bail commercial, le monde contractuel d’après le confinement ressemblera au monde contractuel d’avant, de sorte que le locataire sera tenu de payer le loyer convenu avant cet épisode COVID 19, qui ne serait, dans cette hypothèse, qu’une parenthèse.

A ce stade, il est évidemment difficile de s’adonner à cet exercice de prospective.

On peut néanmoins rappeler que tant le droit commun que le droit spécial des baux commerciaux peuvent permettre d’accompagner le locataire si, dans les mois qui viennent, les affaires ne devaient reprendre que dans un mode dégradé.

Dans l’arsenal du droit commun, il est toujours possible d’invoquer les dispositions de l’article 1195 du Code civil relatif à l’imprévision.

Rappelons que cet article ouvre le champ à une renégociation entre le locataire et le bailleur et, à défaut, à une révision par le juge du montant du loyer, compte tenu des circonstances.

Cependant, cela ne s’appliquera que pour les baux conclus après le 1^er octobre 2016.

Par ailleurs, il est fréquent de rencontrer dans les baux une stipulation excluant précisément le mécanisme de l’imprévision.

Le locataire commercial ne se retrouve pas pour autant enfermé dans la clause « loyer » de son bail.

En effet, le droit spécial des baux commerciaux lui permet, le cas échéant de solliciter une révision de son loyer.

En application de l’article L 145-38 du code de commerce, cette demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.

Il est par ailleurs prévu que l’augmentation ou la diminution résultant de cette révision ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC).

Cependant, ce plafonnement à la baisse ou à la hausse par cet indice ne s’applique pas si la preuve est rapportée d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

Dans cette hypothèse, il est possible de faire fixer le loyer révisé au montant de la valeur locative, sans application du lissage de l’article L 145-34 du Code de commerce si cette valeur locative amène à une diminution du montant du loyer.

Il reste bien entendu à s’interroger sur le fait de savoir si les règles dites de distanciation sociale (ou physique), les appels à la prudence ou à la parcimonie dans les déplacements qui peuvent avoir pour conséquence une limitation et une réduction des flux piétonniers dans les artères commerciales peuvent constituer une modification « matérielle » des facteurs locaux de commercialité.

Cette question parait plus prégnante s’agissant des centres commerciaux qui peuvent être amenés à imposer une régulation des entrées.

En outre, les phénomènes de vacance locative qui sont susceptibles d’apparaitre peuvent être de nature à établir une évolution des facteurs locaux de commercialité, justifiant une demande de révision pour les commerces qui continuent leur exploitation dans un environnement en partie déserté.

Ces éléments peuvent par ailleurs être objectivés par les différents outils de comptage des flux piétonniers.

Dans ce contexte, le locataire pourra également faire valoir que, dans l’appréciation de la valeur locative, il faut tenir compte, en application de l’article L 145-33 du Code de commerce, des caractéristiques du local considéré.

L’article R 145-3 du code de commerce prévoit notamment la prise en considération de la surface du local, de son volume, mais aussi de la commodité de son accès pour le public.

Ainsi, dans le cas d’un local étroit et mal distribué, ne permettant pas une circulation des clients dans des conditions sanitaires satisfaisantes, le locataire pourrait faire valoir une pondération « COVID » du fait même que le nombre de clients à pouvoir entrer dans le magasin se trouve considérablement réduit.

On peut donc imaginer que les sujets ne vont pas manquer dans les prochains mois.

Il existe également une hypothèse à envisager : la disparition pure et simple du virus avec la reprise des habitudes de consommation : Le retour au monde d’avant.

Dans ce cas, les outils précités ne semblent pas d’un grand secours.

Il n’est cependant pas interdit aux bailleurs et preneurs d’échanger, dans l’intérêt de chacun, et de redéfinir ensemble les modalités d’exécution du bail, pour faire en sorte que les commerçants puissent traverser cette période qui restera un traumatisme pour beaucoup d’entre eux.

Références :

• Article 1195 du code civil
• Article L 145-33 du code de commerce
• Article L 145-34 du code de commerce
• Article L 145-38 du code de commerce
• Article R 145-3 du code de commerce