Afin de limiter la propagation du virus COVID-19 sur le territoire, le gouvernement a été amené à prendre deux arrêtés les 14 et 15 mars 2020 interdisant à une partie importante des commerces de recevoir du public, ce qui, en définitive leur imposait une fermeture pure et simple.

Certains bailleurs institutionnels (au demeurant peu nombreux) ont indiqué avoir décidé, par mesure de solidarité, de neutraliser la facturation des loyers pendant la période de confinement.

Dans son allocution du 16 mars suivant, le Président de la République annonçait par ailleurs différents dispositifs d’aides et de report de charges fiscales et sociales, tout en précisant que les factures d’énergie et les loyers devraient être, selon ses termes, « suspendus ».

Depuis, l’atonie des affaires le dispute à l’effervescence doctrinale.

Chacun s’est interrogé sur la façon dont il y avait lieu de comprendre cette suspension.

Un premier élément d’explication est venu avec la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 dite loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, qui a autorisé le gouvernement à prendre, par ordonnances, diverses mesures destinées à faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de COVID-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation.

C’est ainsi que dans son article 11 g) il a été clairement prévu que le gouvernement était autorisé à prendre des décisions « permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non-paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises, au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les besoins de l’analyse statistique et économique, dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie ».

On comprenait par conséquent que le traitement de cette difficulté économique résultant de l’obligation de paiement du loyer sans possibilité d’activité était réservé aux personnes réputées les plus fragiles économiquement puisque qu’il ne concernait que les entreprises qui occupent moins de dix personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total de bilan n’excède pas 2 millions d’euros.

On comprenait également qu’il ne s’agirait que d’un traitement homéopathique, puisque la suspension n’était pas l’annulation des loyers pendant la période de confinement mais une simple possibilité de report ou d’étalement.

L’obligation au paiement des loyers pendant la période considérée était donc diluée dans le temps.

Il s’est agi d’une première déception pour les locataires.

Il leur restait à attendre, comme tout patient, l’ordonnance qui allait leur permettre de suivre le traitement destiné à lutter contre les symptômes que constituent leurs difficultés économiques.

C’est ainsi que, dès le surlendemain, a été publiée l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020.

Or, à la lecture de cette ordonnance, on a compris qu’il n’y aurait pas de traitement disponible, la seule mesure envisagée étant, en définitive, le confinement des sanctions, pénalités et actions en résolution en raison d’un défaut de paiement des loyers entre le 12 mars 2020 et un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

C’est ainsi qu’il est prévu à l’article 4 de l’ordonnance que « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. Les dispositions ci-dessus s’appliquent aux loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».

Le champ des bénéficiaires de la mesure a été modifié dès lors qu’il ne s’agit plus des microentreprises au sens du décret du 18 décembre 2008, mais « des personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée » et « celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ».

En résumé, l’obligation de paiement des loyers n’est ni suspendue, ni reportée ni étalée.

Les loyers restent dus à l’échéance convenue.

Seuls les intérêts et pénalités sont neutralisés en cas de retard de paiement.

De la même façon, les actions judiciaires aux fins de résiliation du bail sont également interdites pour ce qui concerne les loyers ayant couru pendant cette période.

En revanche, il reste parfaitement possible d’engager une action judiciaire aux fins de condamnation du locataire au paiement de ces mêmes loyers, pour autant que les juridictions puissent être en mesure de communiquer une date d’audience pour ce type de contentieux.

Il est bien évident que ces mesures ne sont pas de nature à satisfaire les locataires dont certains ont déjà pratiqué l’automédication consistant, de facto, à ne pas payer les loyers.

Parallèlement, quelques chercheurs exhument des traitements plus anciens aux contours moléculaires incertains.

C’est ainsi qu’ont été annoncés les bienfaits de la force majeure comme en d’autres circonstances on a pu venter les mérites de l’huile de foie de morue.

D’aucuns diraient que cette annonce est prématurée et qu’il conviendrait d’éprouver le traitement ou dans le cadre d’une étude randomisée en soumettant cette analyse à un nombre significatif de juridictions.

Il reste qu’on est d’ores et déjà en droit de s’interroger sur la pertinence du principe actif de la force majeure en cette matière.

Car s’il ne parait pas discutable que la propagation du virus COVID-19 avec ses conséquences constitue un cas de force majeure au sens de l’article 1218 du Code civil, il est tout aussi certain qu’aux termes de ce même article, cet événement doit, pour libérer le débiteur, empêcher l’exécution de son obligation.

Or, l’obligation du locataire à l’égard du bailleur est de payer le loyer à l’échéance convenue (et non pas d’ouvrir son commerce…).

Cette obligation de payer n’est donc pas empêchée et la Cour de cassation a d’ailleurs été amenée à juger que « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Cass. Com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306).

D’autres ont considéré que, du fait de la décision de fermeture administrative, le bailleur n’était pas en mesure de satisfaire à son obligation de délivrance, de sorte qu’en faisant valoir le principe d’exception d’inexécution, le locataire pouvait ne pas payer son loyer.

Là encore, on reste circonspect face à cette proposition de traitement.

En effet, le bailleur n’a pas directement manqué à son obligation de délivrance et le locataire dispose toujours des clefs du local qui correspond, en principe, aux besoins de son activité.

Il existe seulement une mesure administrative qui l’empêche de l’exploiter.

La question est donc de savoir à qui incombe la charge de cette décision administrative qui ne concerne pas un défaut structurel du local loué.

Par ailleurs, bien souvent, on retrouve dans les baux une clause aux termes de laquelle le locataire doit faire son affaire des autorisations administratives lui permettant d’ouvrir (ou de ne pas ouvrir).

L’efficacité du recours à cet argument reste par conséquent très incertaine.

Il a donc fallu rechercher à nouveau dans la boite à pharmacie juridique pour retrouver une vieille molécule bénéficiant d’une autorisation récente de mise sur le marché après plus d’un siècle d’interdiction : le mécanisme de l’imprévision.

Rappelons qu’aux termes de l’article 1195 du Code civil, il est prévu que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

On peut considérer que rien ne semble s’opposer à l’application de cet article de sorte que cela constitue un axe de recherche intéressant pour le locataire.

Le COVID-19 ouvrirait donc le champ à une renégociation et, à défaut, à une révision par le juge du montant du loyer, compte tenu des circonstances.

Cela appelle cependant trois remarques.

En premier lieu, cela ne s’appliquera que pour les baux conclus après le 1er octobre 2016.

En deuxième lieu, il faudra vérifier les termes du bail car il est très fréquent de faire figurer dans les baux une stipulation excluant précisément le mécanisme de l’imprévision.

En troisième lieu, il faut prendre garde aux effets secondaires du traitement. En effet, si le montant du loyer est révisé ou renégocié en cours de bail, cela peut constituer une modification des obligations respectives des parties de nature à justifier le déplafonnement lors du prochain renouvellement.

Il est par conséquent impératif d’encadrer contractuellement tous les effets de cette renégociation.

Enfin, à défaut de traitement miracle, il y a toujours les antalgiques et singulièrement l’article 1343-5 du code civil qui permet au locataire, à défaut d’accord de son bailleur, de solliciter des délais de paiement.

On voit mal en effet, compte tenu des circonstances, une juridiction s’opposer, par principe, à une telle demande.

Cependant, il s’agira d’analyser non seulement la situation du débiteur mais aussi les besoins du créancier qui n’est pas nécessairement un bailleur institutionnel.

Espérons, en toute hypothèse, que la propagation du virus prenne fin au plus vite, pour sortir du confinement et des mesures de distanciation sociale de sorte que l’activité puisse reprendre.

En attendant, on ne peut qu’inviter les bailleurs et les locataires à poursuivre, à distance, leur dialogue pour organiser contractuellement leurs obligations réciproques dans le contexte que nous connaissons.

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